S’il est donc faux de dire que la Chine ne dispose d’aucune législation ni d’appareil répressif sur le sujet, on ne peut cependant que faire le constat d’insuffisances sur le terrain.

En cas d’action civile contre un contrefacteur, il est souvent par exemple très difficile au demandeur de prouver l’existence de ses droits s’il n’a pas enregistré sa marque en Chine. Les tribunaux chinois exigent souvent que tous les documents en provenance de l’étranger soient non seulement notariés, mais également authentifiés par l’ambassade de Chine du pays du demandeur.

Les entreprises étrangères dénoncent ainsi régulièrement les lacunes de la législation chinoise, se jugeant insuffisamment protégées. En avril 2007, les Etats-Unis ont déposé une plainte contre la Chine auprès de l’OMC, concernant le non-respect par celle-ci de l’accord ADPIC. Un panel d’experts a publié récemment, en janvier 2009, sa décision sur le sujet. Le panel a donné raison à certaines plaintes des Etats-Unis mais en a également rejeté d’autres. En matière de droit des marques, les Etats-Unis souhaitaient notamment que les seuils à partir duquel la production et la vente de contrefaçons sont considérées comme criminelles soient baissés. Selon eux, les seuils excessivement hauts prévus par la loi chinoise créent une véritable incitation à la production de biens contrefaits à grande échelle. Le panel n’a pas retenu ces arguments pour manque de preuves.

Enfin, les entreprises étrangères sont désormais fréquemment confrontées à un problème à la fois difficile à détecter et à réprimer, à savoir lorsque leur partenaire chinois distribue de manière illégale, via d’autres circuits que celui résultant de leur accord ou même de leur joint-venture, leurs produits. La marque est dans ce cas détournée sans pour autant être contrefaite, ce qui pose des difficultés en matière de preuve. C’est précisément l’objet du différend qui a opposé Danone à son partenaire chinois Wahaha, le premier reprochant au second d’avoir utilisé leur marque commune « Wahaha » pour distribuer des produits en dehors de leurs joint-ventures.

Toutefois, il serait hâtif de conclure à une mauvaise volonté du gouvernement chinois en matière de protection des marques : la plupart des litiges oppose en effet les sociétés chinoises entre elles, et l’Etat a donc tout intérêt à véritablement faire appliquer la législation qu’il édicte.

Le gouvernement chinois s’est d’ailleurs clairement engagé à remédier à la situation, publiant en juin 2008 sa « National IP Strategy » visant à faire de la Chine l’un des pays les plus innovants d’ici 2020. C’est ainsi que ce plan prévoit une aggravation des sanctions pénales à l’encontre des contrefacteurs avec des peines d’emprisonnement plus fréquentes et proches du maximum légal.

La Cour Suprême chinoise a quant à elle rendu une opinion juridique le 30 mars 2009 relatif à l’exécution des réformes en matière de propriété intellectuelle. Cette dernière demande ainsi aux cours locales d’accorder des dommages et intérêts plus dissuasifs, de relever le montant des amendes prononcées et de confisquer plus systématiquement les biens des entreprises prises en faute. La Cour demande en outre d’être plus clémente envers les demandeurs quant à l’administration de la preuve, cette dernière pouvant être difficile à apporter en matière de propriété intellectuelle.

Enfin, une révision de la Loi sur les marques est imminente. Amendée deux fois depuis sa promulgation en 1982 (en 1993 et 2001), de nouveaux amendements sont à l’étude pour renforcer la protection des marques. L’actuelle loi sur les marques définit aujourd’hui une marque comme un signe visuel. Le champ de la protection devrait être étendu avec la nouvelle loi, englobant désormais des signes non visuels (des sons par exemple). La nouvelle loi instaurerait également une durée d’enregistrement maximale de 12 mois, limitant considérablement le risque d’absence de protection efficace entre le moment du dépôt de la marque et son enregistrement effectif. Les amendes devraient également devenir plus dissuasives. Actuellement, l’amende pour contrefaçon se situe entre 1 à 3 fois le montant du profit réalisé illégalement avec un maximum de RMB 100.000 s’il est impossible d’évaluer le montant du profit. Un nouvel amendement prévoirait une amende pouvant aller jusqu’à 5 fois le montant du profit réalisé ou un maximum de RMB 1.000.000 en cas de profit indéterminé.

S’il n’est plus évident de considérer la Chine comme le paradis de la contrefaçon, un arsenal juridique ayant véritablement été mis en place, force est de constater que des progrès sont encore à faire. Les autorités chinoises communiquent régulièrement dans la presse qu’une réforme est imminente mais le calendrier de son adoption reste flou.

Dès lors, il convient aux entreprises souhaitant s’établir en Chine d’adopter une démarche réfléchie dans la protection de leurs marques. Cette protection passe à la fois par un enregistrement systématique de leurs marques auprès des autorités chinoises, par la vigilance dans les choix de leurs partenaires chinois, mais aussi par la coopération avec les agences chinoises responsables de la lutte anti-contrefaçon.

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