II. L’acquisition via l’achat d’actifs

Achat d’actifs en Chine continentale

Cette solution peut avoir la préférence des investisseurs étrangers du fait du risque minime qu’elle représente : l’acquéreur d’actifs, à la différence de l’acquéreur de participations qui se porte responsable des obligations et dettes de la cible chinoise dans la limite de son investissement, n’assume pas le passif de l’entreprise.

Le droit chinois⁶ permet classiquement à l’investisseur étranger d’acquérir les actifs d’une société vendeuse selon l’une ou l’autre des options suivantes:

(i)   constitution d’une société à capitaux étrangers suivi de l’acquisition d’actifs par cette structure ; ou

(ii)    acquisition des actifs par la société mère laquelle les apporte ensuite en nature au titre de la société nouvellement créée ou si elle existe au titre d’une augmentation de capital.

Le droit chinois ne fait pas de distinction entre l’acquisition d’actifs d’une société locale ou d’une société à capitaux étrangers en Chine. En revanche, l’acquisition d’actifs de sociétés domestiques par une société à capitaux étrangers est soumise aux conditions s’appliquant à ces dernières (un montant de capital social minimum, etc.). La société cédant les actifs devra également informer ses créanciers de cette acquisition et publier une annonce informant de la vente des actifs dans un journal provincial ou d’un niveau plus élevé au moins quinze jours avant la soumission des documents aux autorités chinoises.

Par ailleurs, les acquisitions d’actifs en Chine sont soumises à une vérification et une approbation du Ministère du Commerce ou de l’une de ses branches locales, selon le montant de l’investissement et l’industrie concernée. Un dossier complet devra être établi, incluant notamment la preuve de l’accord de la société cible ainsi que les documents prouvant la constitution préalable, ou à défaut, l’intention de créer une société à capitaux étrangers dans le cadre de la structuration de l’acquisition.

Les autorités chinoises seront également extrêmement regardantes sur le prix d’achat des actifs : il est interdit, en Chine, de vendre des actifs ou participations à un prix manifestement inférieur à son prix d’évaluation (ce prix sera déterminé par un cabinet chinois).

Enfin, la date de transfert effectif de propriété diffère en fonction de la solution choisie (solution précitée : option (i) ou (ii)). Dans le cas où une société à capitaux étrangers serait créée en vue d’acquérir des actifs, ces actifs seront effectivement transférés lorsque les conditions préalables d’enregistrement de société seront réunies. Si les actifs sont acquis dans le but de contribuer au capital social de la société à capitaux étrangers devant être constituée, l’investisseur ne pourra pas exploiter ces actifs avant d’avoir obtenu la licence d’activité⁷.

Le cas particulier d’une acquisition d’actifs à Hong Kong

Les acquisitions d’actifs à Hong Kong sont des opérations simples à réaliser, bénéficiant d’un régime souple et favorable : pour ce type d’opérations il convient de rédiger un contrat de cession des actifs sélectionnés, étant précisé que l’acquéreur peut refuser d’acquérir les obligations et garanties attachées aux actifs cédés ou n’en accepter qu’une partie. Libre dans sa forme, il est cependant conseillé d’inclure dans ce contrat les clauses classiques de garanties de passif. Par ailleurs, il est d’usage qu’une déclaration du vendeur attestant de la situation juridique des actifs cédés au jour de la cession soit annexée au contrat de cession d’actifs, en complément de l’audit juridique.

Il est important de noter qu’il existe une différence en termes de formalités entre une simple cession d’actifs et le transfert d’une branche complète d’activité. Afin de protéger les créanciers, le droit hongkongais exige en effet la notification au public lors du transfert d’une branche complète d’activité un mois avant la réalisation de ce transfert. En cas de manquement à cette obligation, l’acquéreur sera tenu des dettes liées à l’activité transférée.


(6) Acquisition of Domestic Enterprises by Foreign Investors Provisions [juin 2009]; Administration of the Verification of Foreign-invested Project Tentative Procedure [octobre 2004]; PRC Contract Law; PRC Law on Property Rights.
(7) Art. 23 of Provisions on Foreign Investors' Merger with and Acquisition of Domestic Enterprises [2009].



I. L’acquisition via une prise de participation

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